Despido Nulo por carecer de T.I.P.

En los supuestos de subrogación de contrata, la empresa saliente es la responsable de las consecuencias de la declaración de despido nulo de un trabajador que carece de habilitación profesional
27/12/2011

Se estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa de seguridad sucesora en una contrata, frente a la sentencia que le condenó por haber incurrido en un despido nulo, el de una trabajadora embarazada que carecía de habilitación profesional como vigilante de seguridad, proveniente de la empresa saliente.
Iustel

Declara la Sala que la doctrina acertada se encuentra recogida en la sentencia de contraste, que señala que no cabe imponer a la nueva adjudicataria la subrogación en las consecuencias del cese de un trabajador al ser la primera empresa la que le contrató sin la preceptiva habilitación, que es un elemento de especial trascendencia al ser el que garantiza el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad de seguridad, por lo que es la empresa saliente la que ha de responder de la ilicitud del cese de la trabajadora.

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 28 de septiembre de 2011


RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4376/2010

Ponente Excmo. Sr. MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. García Jiménez en nombre y representación de PYCSECA S.A. contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación n.º 3678/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de Barcelona, en autos núm. 830/2009, seguidos a instancias de Piedad contra la ahora recurrente y VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA S.A.) sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida VINSA Vigilancia integrada S.A. representada por la letrada Sra. Martínez Calderón de la Barca.

Es Ponente la Excma. Sra. D.ª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 8-02-2010 el Juzgado de lo Social n.º 13 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1.º.- La actora acredita que ha prestado sus servicios primero para la empresa Securitas Seguridad España S.A. y posteriormente fue subrogada por la empresa demandada VINSA Seguridad, Grupo Alentis el 01-02-2009 (folios 39 y 40) constando la categoría de la actora como Vigilante de Seguridad; empresas dedicadas a la actividad de Vigilancia y Seguridad, estando adscrita la trabajadora al Auditori de Barcelona. La actora ostenta las siguientes circunstancias laborales: antigüedad de 01-08-2007, categoría profesional Vigilante de Seguridad, manifestando que no tiene habilitación administrativa, y salario de 1300 euros con parte proporcional de pagas extras; hecho que no es controvertido por las partes. 2.º.- Que a la fecha del cese en su trabajo la actora estaba embarazada de un mes y fue conocido por ambas empresas el 25-06-2009, todo ello según la propia manifestación de VINSA en el acto del juicio y la declaración de la actora hecho tercero de la demanda, acreditándose por el testigo que estuvieron en la reunión los trabajadores, las dos empresas y el cliente a la notificación de la subrogación ese día 25-06-2009 y al folio 42 consta también. 3.º.- Que a los folios 41 y 162 consta que el 25-06-2009 la empresa VINSA SEGURIDAD GRUPO ALENTIS notifica a la actora escrito del siguiente tenor literal: Por la presente le comunicamos que desde el próximo día 01-07-2009 la empresa PYCSECA, es la nueva adjudicataria de los servicios de vigilancia del CONSORCIO AUDITORI I L'ORQUESTRA, por lo que en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 14 del convenio colectivo de empresa de seguridad, la nueva empresa adjudicataria se subroga en cuantos derechos y obligaciones laborales mantenía Vd con VIGILANCIA INTEGRADA S.A.". 4.º.- El testigo Victoriano manifiesta que es el Inspector de Servicios y jefe del Auditori dependiente de VINASA, indica que cuando se reúnen con la adjudicataria, el cliente y los trabajadores subrogados, todos están conformes con la subrogación de la trabajadora, es habitual que las empresas tengan Vigilantes de Seguridad sin habilitación, su empresa tiene y VINASA también; la empresa adjudicataria reconoce en sus manifestaciones en el acto del juicio que ella tiene vigilantes de Seguridad en su plantilla sin habilitación o autorización administrativa. 5.º.- Que a los folios 94 y 99 la empresa Pycseca, S.A. comunica mediante escritos de fecha 30 de junio y 2 de julio de 2009 a la empresa saliente VINSA que no tiene la habilitación la actora y que no se subroga ni en la misma ni en otro trabajador con las mismas circunstancias, al no tener tarjeta de identidad profesional, remitiendo la empresa VINASA telegrama en que comunica a la adjudicataria que conforme artículo 14 del convenio tiene que subrogarse en los derechos de la actora y otro trabajador; consta a los folios 100, 163 y 164 que en fecha 01-07-2009 a las 12 horas cesa la actora en sus servicios de vigilancia del Auditori y finaliza su jornada con VINSA, quedando de paisano ya que la adjudicataria PYCSECA no le ha entregado el uniforme, se queda en las instalaciones hasta las 06,00 horas, sin realizar funciones de seguridad; no consta que la empresa PYCSECA, S.A. comunique a la actora su negativa a su subrogación y tampoco la empresa VINSA SEGURIDAD consta que notificara a la actora nuevo centro de trabajo. 6.º.- Que se acredita al folio 42 que la empresa VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.) comunicó las circunstancias laborales de la actora a la nueva adjudicataria PYCSECA S.A. en fecha 25-06- 2009, manifestando el receptor de la documentación entregada por la actora en esa misma fecha: pendiente de cotejar y comprobar documentación, sabiendo que la actora no tenía habilitación conforme a la testifical. 7.º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargos de representación sindical. 8.º.- Se ha celebrado por la actora la preceptiva conciliación previa ante el CMAC con el resultado de intentado SIN AVENENCIA respecto de VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS y sin efecto respecto de la empresa codemandada PYCSECA, S.A. 9.º.- Que conforme a lo establecido en el artículo 14 A del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad la empresa que cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar del trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Piedad frente a VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA S.A.) y PYCSECA S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora con efectos de fecha 01-07-09, condenando a la codemandada PYCSECA S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita a la actora en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir, salvo la deducción del periodo en que haya estado de baja por maternidad. Y debe así mismo desestimarse la demanda frente a la empresa VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.) debiendo por ello absolver a la codemandada de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Pycseca S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 21-10-2010, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pycseca S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de los de Barcelona, con fecha de 8 de febrero de 2010, recaída en las actuaciones 830-09, en virtud de demanda deducida por Piedad contra la citada sociedad recurrente y VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA S.A.), que declaraba la nulidad del despido. En consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia dictada. Condenamos a la empresa recurrente al pago de 300 euros en concepto de honorarios a cada uno de los abogados impugnantes del recurso de suplicación y a la pérdida del depósito y la consignación por recurrir, cantidades a las que se dará destinación legal."

TERCERO.- Por la representación de PYCSECA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20-12-2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Navarra de dieciséis de febrero de 2010 (R-7/10 )

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 7-04-11 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21/09/2011, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Recurre en casación para unificación de doctrina la empresa PYCSECA la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de octubre de 2010 (rollo 3678/2010 ), que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 13 de los de Barcelona, de 8 de febrero de 2010 (autos 830/2009), la cual había declarado nulo el despido de la actora y condenado a la ahora recurrente, con absolución de la codemandada VINSA.

El recurso pretende que, manteniéndose la calificación del despido, se absuelva a la recurrente y se condene a dicha codemandada VINSA.

La trabajadora se hallaba embarazada en el momento del cese.

Desde el 1 de agosto de 2007 la actora había venido prestando servicios como vigilante de seguridad en el mismo centro de trabajo, perteneciendo, primero a la plantilla de la empresa SECURITAS, y, después, a VINSA al subrogarse ésta a partir de 1 de febrero de 2009. Tras asumir el servicio la ahora recurrente el 1 de julio de 2009, rechaza la subrogación respecto de la actora y de otro trabajador por no poseer éstos la habilitación administrativa correspondiente para la profesión de vigilante de seguridad.

Tras analizar el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, la sentencia recurrida razona que lo que determina la sucesión es la transmisión del centro de trabajo y no las capacidades o requisitos de formación de los trabajadores subrogados. Y, teniendo en cuenta que la nueva adjudicataria ha reconocido que tiene vigilantes de seguridad en su plantilla sin habilitación o autorización administrativa, se considera que no había motivo para negarse a la subrogación de la trabajadora.

El recurso aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en 16 de febrero de 2010 (rollo 7/2010 ), en la que se resuelve el despido de quien prestaba servicios como vigilante de seguridad sin poseer habilitación profesional. Al perder la contrata la primera empleadora, la empresa entrante rechaza la subrogación respecto de la parte demandante y de otro trabajador por carecer de dicha habilitación. El Juzgado de instancia había declarado improcedente el despido y condenado a la empresa saliente, siendo confirmado el pronunciamiento por la Sala de Navarra. En la sentencia se acude al mismo art. 14 del convenio estatal, para sostener que no cabe imponer a la nueva adjudicataria la subrogación, al ser la primera la que contrató a la trabajadora sin la preceptiva autorización.

Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción en los términos exigidos por el art. 217 LPL. A ello no se opone el que en el caso de la sentencia recurrida se califique de nulo el despido, mientras que en la de contraste se trata de un despido improcedente, puesto que en la recurrida se trataba de una trabajadora embarazada respecto de la que juega la nulidad ope legis (ex art. 55.5 ET ), sobre la que no se hace cuestión. El núcleo de la decisión en ambos supuestos es el mismo; esto es, si la falta de habilitación administrativa de un vigilante de seguridad cuya subrogación se cuestiona constituye elemento decisivo para la concreción de la obligación de la empresa entrante y, en particular, para que ésta queda exenta de la obligación de subrogarse.

SEGUNDO.- En relación con la sucesión en las contratas de las empresas de vigilancia y seguridad, hemos reiterado que estamos ante una obligación de subrogación nacida de lo estipulado en el convenio colectivo y no de la existencia de una sucesión empresarial regida por el art. 44 ET (tal y como recuerda la STS de 18 de diciembre de 2008, rcud. 383/2007 ). Ello implica que los términos en que la subrogación se impone son aquéllos que resulten de la interpretaron del convenio que la instituye.

En el presente caso, es el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal el que, bajo el título "Subrogación de servicios" señala: "Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:..."

Tras distinguir entre ambas actividades, se dispone en el apartado C) las obligaciones de la Empresa cesante y adjudicataria. Así, la Empresa cesante en el servicio: " 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia. 2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona "; entre la que se encuentra: "e ) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas ".

La doctrina de esta Sala en torno al incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria cesante en materia de información ha venido a concluir que las irregularidades en la entrega de información y documentación a la adjudicataria entrante no puede perjudicar al trabajador ( STS de 20 de septiembre de 2006 -rcud. 3671/2005 -, seguida por la de 26 de julio de 2007 -rcud. 381/2006 -. Hemos distinguido así entre los requisitos básicos determinantes de la subrogación, de los requisitos de información de una a otra empresa.

Los primeros se ciñen al cese de la contrata con la entrada de la nueva adjudicataria y a la afectación del trabajador que demanda por despido. Ambos requisitos actúan como elementos constitutivos del deber de subrogación.

En cambio, el cumplimiento de las obligaciones de información -y entrega de documentación que sirve de soporte a aquélla- no tienen esa naturaleza; se trata de requisitos independientes, relativos a las obligaciones de la empresa saliente para con la empresa entrante, sin proyección, por tanto, sobre la esfera jurídica del trabajador.

TERCERO.- En el caso que ahora enjuiciamos -igual que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia de contraste- se hace necesario poner el acento en la particular circunstancia omitida en la documentación entregada por la adjudicataria saliente. Nos hallamos ante una situación que no puede resolverse subsumiendo la cuestión en un mero defecto en la información suministrada. La necesidad de la habilitación de la trabajadora, como vigilante de seguridad, por más que aparece como uno de los elementos sobre los que la empresa saliente debía informar a la nueva adjudicataria, excede de la mera transmisión de datos. Sucede que no estamos ante una carencia meramente formal, sino ante la total ausencia de habilitación administrativa de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de la categoría profesional.

No se trata, pues, de valorar la transcendencia de la defectuosa documentación entregada, sino de emanar en qué medida el título habilitante constituye un elemento esencial en la contratación del trabajador o trabajadora cuya subrogación se pretende.

Al respecto, ya en la STS de 16 de enero de 2008 (rec. 49/2006 ), con ocasión de la impugnación de ese mismo Convenio Colectivo Estatal de empresas privadas de seguridad, señalábamos que, a tenor de la particular actividad de las mismas, las disposiciones de la Ley 23/1993, de Seguridad Privada, (y del Real Decreto 2364/1994, que desarrolla su Reglamento) "constituyen una excepción a las normas laborales de carácter general sobre la determinación del contenido de la prestación, que admiten la polivalencia funcional y la libertad del empresario de especificar los cometidos laborales dentro de las funciones de la misma categoría profesional ".

Por ello, entendimos entonces que la Ley 23/1992 actúa como ley especial que justifica un régimen más estricto en la clasificación profesional del personal, ordenando " un conjunto de controles o intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por los particulares".

Y, ciertamente, el art. 10.1 de la citada Ley exige que, para el ejercicio de las funciones de seguridad privada de su art. 1.2 (vigilantes de seguridad, vigilantes de explosivos, jefes de seguridad, directores de seguridad, escoltas privados, guardas particulares del campo, guardas de caza, guardapescas marítimos y detectives privados), se habrá de " obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente que se instruirá a instancia del propio interesado" (en el mismo sentido, el art. 52.2 del Reglamento ).

La carencia de esa autorización administrativa es aquí, pues, esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad, con independencia de que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia en un modus operandii carente de acomodo legal.

Es, por tanto, la empresa saliente la que ha de responder de la ilicitud del cese de la trabajadora.

CUARTO.- Lo dicho nos conduce a declarar que es la doctrina de la sentencia de contraste la que contiene la doctrina ajustada a Derecho y que el recurso debe ser estimado, tal y como también postula el Ministerio Fiscal en su informe.

Por ello casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de igual clase de PYCSECA, S.A. y, revocando en parte la sentencia de instancia, absolvemos a la misma y mantenemos el pronunciamiento del fallo, condenando a su cumplimento a la codemandada VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.).

QUINTO.- Conforme al art. 233 LPL no procede imponer las costas a la recurrente, debiendo procederse a la devolución del depósito y a dar a la consignación el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS


Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de PYCSECA S.A. contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación n.º 3678/2010, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, revocamos en parte la sentencia de instancia, absolvemos a la misma y mantenemos el pronunciamiento del fallo, condenando a su cumplimento a la codemandada VINSA SEGURIDAD, GRUPO ALENTIS (VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.). Sin imposición de costas, debiendo procederse a la devolución del depósito, y a dar a la consignación el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Aquí lo que procedería era que el Ministerio del Interior sancionara a las empresas que en el juzgado están reconociendo que tienen personal sin habilitar haciendo funciones de seguridad en las mismas...

Según la sentencia, securitas, vinsa y pycseca, incumplen la ley de seguridad privada... todas ellas delincuentes.

Pues si son delincuentes que actue la fiscalia de oficio contra ellos y a la carcel.