La Justicia rechaza que los despedidos y las bajas en un ERE cobren lo mismo

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera que una filial de Telefónica, que ofreció una prima de un 15% a los trabajadores que se apuntaron a un ERE, no discrimina al empleado que no lo hizo y fue seleccionado para el expediente.

El trabajador que no se acoge a los incentivos que ofrece la empresa para entrar en un ERE no puede reclamar si, al final, la compañía le incluye en el Expediente de Regulación de Empleo. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid estima que premiar la entrada en un ERE no es discriminatorio, tal y como hizo una filial de Telefónica que ofreció una prima de un 15% a los empleados que se apuntaran al Expediente, según pactó con el Comité de Empresa y explicó a los trabajadores.

En este caso, el empleado descontento por haber recibido un 15% menos que quienes se acogieron al ERE voluntariamente demandó a la empresa ante el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid por discriminación. Su petición no fue estimada y recurrió al TSJ de Madrid, que tampoco le ha dado la razón. Una de las magistradas ha emitido un voto particular disconforme.

El trabajador plantea dos cuestiones: primero, si es discriminatorio que un empleado cobre más que otro y, en segundo lugar, alega desconocimiento del plan social que proponía la empresa, argumentando que la empresa incurrió en un defecto formal.

Sin embargo, la sentencia recuerda que el ERE y los incentivos a la voluntariedad fueron fruto del pacto entre el Comité y la empresa. Además, destaca que el Comité es soberano para negociar y que el ERE ofrece un amplio margen de autonomía a los trabajadores y a la empresa para que lleguen a un acuerdo.

En el razonamiento del tribunal cuenta la experiencia de que cuando la empresa emprende un ERE, suele tener claro dónde está el problema y cuenta con una lista de afectados que ha elaborado siguiendo unos criterios objetivos. El Comité, por su parte, suele pedir a la compañía que reduzca el número de trabajadores y que no sea forzoso, que se pueda satisfacer a los que quieran irse.

El TSJM valora el acuerdo que se había alcanzado y la preocupación de la empresa porque se acogieran al incentivo los trabajadores: "Asiste la razón a la demandada cuando afirma que el Acuerdo trata de incentivar la adhesión voluntaria, evitando a la empresa acudir a la designación nominal, ya que el acuerdo final y la resolución administrativa favorecían la relación nominativa. Con ello se modula la gestión unilateral de designación de los afectados, primando la inclusión voluntaria, lo que minimiza el efecto traumático".

La Sala no ignora que, "en una primera aproximación, pudiera apreciarse un cierto trato desigual, pues si lo que se valora es la pérdida del puesto de trabajo, el mismo valor tiene el del voluntario que el del forzoso, resultando así que aquél que no quiso perderlo y es finalmente designado como forzoso percibe además una indemnización menor". Pero, aclara: "La resultante final no es ésta, ni tampoco lo querido y, no olvidemos, pactado por las partes y autorizado por la autoridad laboral". "La cuestión se resuelve", estima, "por la entrada del juego de las probabilidades, alternativas y riesgo asumido por cada parte".

Así, prosigue, "la empresa, con la adhesión voluntaria, asume el riesgo de un mayor coste económico, pues si redondeamos el importe reclamado por el actor (19.000 euros) y lo multiplicamos por 70 trabajadores voluntarios (de los 170 afectados), resulta un total de 1.330.000 euros que la empresa satisface de más por lograr una adhesión voluntaria, en un expediente que es forzoso, pudiendo aquélla ser incluso completa, lo que supondría un importante incremento, pues la patronal se comprometió a aceptar las solicitudes presentadas, salvo cuando no fuera posible por necesidades organizativas".

La empresa, por tanto, que puede elegir y pagar, renuncia a la primera alternativa pagando más para minimizar conflictividad y litigiosidad.
Y "el trabajador que decide no adherirse juega con la posibilidad de no ser elegido y conservar su empleo, con lo cual su apuesta es: [...] la diferencia en la indemnización. El trabajador que decide extinguir su contrato renuncia a la posibilidad de apostar", detalla. Lo que se valora no es la pérdida del puesto, sino la probabilidad de conservarlo.

Por el contrario, concluye: "La aceptación del demandante generaría un verdadero trato desigual porque, de prosperar, contaría con mayores alternativas que sus compañeros: la indemnización mínima garantizada de partida, la apuesta por la conservación del puesto y, ante el fracaso de su apuesta, la mayor indemnización como si se hubiese adherido de forma voluntaria".