¿ PODRÍA SER ESTE EL FUTURO DE NUESTRO SECTOR CON EL FIN DE INTENTAR SER LAS EMPRESAS MAS COMPETITIVAS ?

Descuelgue salarial
para las empresas en
situación de crisis
Consideraciones previas
El descuelgue salarial se considera uno de los mecanismos
previstos por el ordenamiento jurídico
para contribuir al funcionamiento de la empresa
y la flexibilidad de ésta. Los mecanismos establecidos
actúan mayoritariamente sobre la prestación
de servicios, (movilidad geográfica, funcional, modificación
sustancial de las condiciones de trabajos
y los de suspensión o extinción de la relación laboral.
La cláusula de descuelgue salarial por el contrario
afecta directamente al abono de salarios.
La cláusula de descuelgue salarial se introdujo
con la reforma legislativa de 1994. La Ley
11/1994 modificó el art. 82.3 del Estatuto de
los Trabajadores para introducir una nueva figura
que permitiera ampliar los márgenes del
ordenamiento laboral de cara a la flexibilidad
durante la relación laboral. En base a ello el
convenio colectivo supraempresarial puede no
aplicar el régimen salarial previsto en el convenio,
permitiendo la adaptación de la empresa
ante determinadas circunstancias adversas.
El porcentaje de convenios que incorporan
esta cláusula no llega al 50%. En épocas de crisis
económica como la actual, este tipo de cláusulas
adquiere especial relevancia, al tratarse de
mecanismo que puede ayudar a las empresas a
superar su situación negativa y de crisis.
La necesidad de abordar una nueva reforma
laboral, como medida que ayude a paliar las negativas
consecuencias de la crisis no puede quedarse
en la modificación del coste económico de
los despidos, sino que es imprescindible establecer
e impulsar otros frentes, entre ellos el de la
negociación colectiva, ámbito en el que los criterios
de flexibilidad y adaptabilidad ha sido muy
escasa, tal vez como consecuencia de la falta de
modernización de la estructura de la negociación
colectiva, que se ha mantenido prácticamente invariable
hasta la reforma laboral de 1994, reforma
que pretendió favorecer una cierta descentralización
de la estructura negocial.
En la actualidad, es imprescindible flexibilizar
la aplicación de los convenios colectivos y
facilitar el mecanismo de descuelgue para las
empresas que experimentan crisis específicas
graves, necesidad que va de la mano de otra, la
de una negociación colectiva más dinámica.
La naturaleza jurídica de la cláusula de descuelgue
salarial
El ET configura a las cláusulas de inaplicación
salarial como una de las estipulaciones que deben
constituir el contenido mínimo del convenio
colectivo según lo dispuesto en el art.
85.2.c.). Una de las previsiones más criticadas
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y discutibles de la reforma laboral de 1994 por
lo que, se entendía, implicaba de limitación a la
autonomía colectiva, al establecer la obligación
de negociar una estipulación que por lo demás,
y hasta entonces, venía siendo potestativa.
Según lo dispuesto en el art. 82.3 del Estatuto
de los Trabajadores.
“Los convenios colectivos regulados por esta
Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores
incluidos dentro de su ámbito de aplicación
y durante todo el tiempo de su vigencia.
Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos
de ámbito superior a la empresa establecerán
las condiciones y procedimientos por
los que podría no aplicarse el régimen salarial
del mismo a las empresas cuya estabilidad económica
pudiera verse dañada como consecuencia
de tal aplicación.
Si dichos convenios colectivos no contienen
la citada cláusula de inaplicación, esta última
sólo podrá producirse por acuerdo entre el empresario
y los representantes de los trabajadores
cuando así lo requiera la situación económica de
la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia
será solventada por la comisión paritaria del
convenio. La determinación de las nuevas condiciones
salariales se producirá mediante acuerdo
entre la empresa y los representantes de los
trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla
a la comisión paritaria del convenio.”
El art. 85.3c establece:
“Sin perjuicio de la libertad de contratación
a que se refiere el párrafo anterior, los convenios
colectivos habrán de expresar como contenido
mínimo lo siguiente:
a. Determinación de las partes que los conciertan.
b. Ámbito personal, funcional, territorial y
temporal.
c. Condiciones y procedimientos para la no
aplicación del régimen salarial que establezca
el mismo, respecto de las empresas incluidas
en el ámbito del convenio cuando éste
sea superior al de empresa, de conformidad
con lo establecido en el artículo 82.3.”
El régimen legal de las cláusulas de descuelgue
salarial no está fijado solo en el art.82.3,
sino que se completa con la previsión del art.
85.3c) del mismo texto. En base a ello entre los
contenidos mínimos del convenio colectivo se
debe incluir las condiciones y procedimientos
para la no aplicación del régimen salarial que
establezca el mismo, respecto de las empresas
incluidas en el ámbito del convenio cuando
éste sea superior al de empresa, de conformidad
con lo establecido en el artículo 82.3
Alternativas a lo dispuesto anteriormente
La regulación anterior tiene una alternativa
que el propio legislador arbitra a través de otro
régimen aplicable al disponer “si dichos convenios
colectivos no contiene dicha cláusula esta
última sólo podrá producirse por acuerdo entre
el empresario y los representantes de los trabajadores
cuando así lo requiera la situación económica
de la empresa.” El convenio que omite
previsiones respecto al descuelgue salarial no
significa que no lo pueda aplicar, pues existe
esta vía alternativa, a través de un acuerdo entre
empresario y representantes de trabajadores.
Así pues a pesar de lo dispuesto en el art.
85.3 del E.T. sobre la necesidad de “contenido
mínimo”, la propia Ley confiere una regulación
subsidiaria que opera cuando el convenio colectivo
no regula la cláusula del descuelgue salarial.
El ET configura a las cláusulas
de inaplicación salarial como
una de las estipulaciones que
deben constituir el contenido
mínimo del convenio colectivo
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No obstante, y a pesar de esa indicación legal,
las cláusulas de descuelgue acogidas en los
convenios colectivos de sector no suelen aparecer
entre las disposiciones convencionales
propias del contenido mínimo, es decir, entre
aquellas que, al inicio del redactado del convenio
expresan los sujetos negociadores, los ámbitos
del mismo, las cláusulas de vigencia y denuncia,
siendo realmente escasos aquellos convenios
que así incluyen cláusulas de descuelgue
a continuación, y como excepción, a aquellas
que refieren a la vinculación en su totalidad
del convenio, o las que delimitan la estructura
negocial y la reserva de determinadas materias
única y exclusivamente a la negociación
en ámbitos superiores. Asimismo también son
escasos los convenios que las incluyen entre los
contenidos salariales (contexto quizás más idóneo
y lógico habida cuenta de la afectación de
las cláusulas sobre la inaplicación salarial), fundamentalmente
en sus últimas disposiciones referidas
a la revisión periódica de los incrementos
salariales y como excepción precisamente a
esto último. Frente a ello, la práctica generalidad
de los convenios optan por situar las cláusulas
de descuelgue entre las disposiciones finales,
cláusulas adicionales o en apartados referidos
a otras disposiciones.
Convenios en los que se regula la cláusula
de descuelgue salarial:
1) Convenios estatutarios de ámbito superior
a la empresa
El art. 82.3 del E.T. establece que los convenios
de ámbito superior a la empresa es donde
se regulará la cláusula de descuelgue salarial.
Una vez el ámbito sea superior a la empresa
no se realiza ninguna otra distinción de acuerdo
con otros criterios como el territorial, funcional,
personal. Pueden por tanto existir convenios
que incorporen esta cláusula de ámbito
estatal, de Comunidad Autónoma, provincial o
local. También convenios de grupos de empresas,
subsectoriales, sectoriales e interprofesionales,
con independencia de cual sea su ámbito
territorial o funcional, puesto que lo que se exige
es que sea un convenio bajo cuya aplicación
quede una pluralidad de empresas (sin exigirse
un mínimo o un máximo).
2) Convenios extraestatutarios
Los pactos obtenidos al margen del Título III
del E.T. con apariencia de convenios, si bien sin
cumplir las exigencias establecidas en este título,
a los que se ha venido a llamar convenios
extraestatutarios, poseen una eficacia personal
limitada, reducida a las partes que lo conciertan
y a quien está directamente representado en la
negociación (afiliados al sindicato o a la asociación
patronal).
¿Es posible la aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial en estos convenios?
No al amparo de lo dispuesto en el art. 82.3
E.T. 1er párrafo, pero nada impide que se acoja
a lo dispuesto en el 2° párrafo del mismo precepto.
Ejem. el convenio extraestatutarios de
eficacia limitada para la actividad de Transporte
Mercancía por Carretera de la CCAA La Rioja
para los años 2008-2010 (BOR 26 diciembre
2008) que regula el régimen de la inaplicación
salarial en las empresas a las que afecta.
¿Puede establecerse la cláusula de descuelgue
salarial en pactos individuales a través del
contrato de trabajo?
Es una materia prohibida al pacto individual
ya que comporta la renuncia de los derechos,
prohibido por el art. 3.5 del E.T. La STSJ País
Vasco de 20-7-2004.
“La concurrencia de derechos de carácter
indisponible y necesario de los trabajadores se
regula en el art 3.5 ET, que establece que los
trabajadores no podrán disponer válidamente
de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de .
Viene admitiéndose pacíficamente que los mínimos
salariales pactados en Convenio constiAGOSTO
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tuyen un derecho necesario que no puede ser
desconocido por el empresario, y así vino a establecerlo
el TS en su sentencia de 12-4-93,
en orden a los procedimientos de despido. Fijado
ello es indiscutible que el ET ha procedido
a incorporar en su art. 82.3 la posibilidad
de disminuir los incrementos de convenios si
éstos pudieran producir una situación de dificultad
económica a la empresa. Para ello el
mismo precepto regula una serie de requisitos
específicos que deben ser articulados, puesto
que no puede la empresa de manera unilateral
aplicar dicha cláusula de descuelgue, o, lo que
es lo mismo interpretar los contratos de manera
unilateral, violentando los convenios colectivos,
o realizando una eficacia de los mismos
según su criterio.”
¿Puede el convenio colectivo supraempresarial
excluir de forma expresa la cláusula de descuelgue
salarial?
La doctrina mayoritaria se inclina por el rechazo
del pacto excluyente que supondría dejar
sin sentido los cambios introducidos por la
Ley 11/1994 pues todo se quedaría en la misma
situación anterior. A pesar de ello es posible
encontrar convenios que excluyen expresamente
cualquier posibilidad de descuelgue estableciendo
“Que durante la vigencia del mismo,
ninguna parte podrá descolgarse” Conv. C
Garajes, Aparcamientos y Estaciones de Lavado
y Engrase de Alicante (BOA 20-5-08).
Ámbito de aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial
En este apartado debemos analizar:
A Empresas susceptibles de aplicar la cláusula
de descuelgue salarial.
B Régimen salarial susceptible de aplicar la
cláusula de descuelgue salarial.
C Sujetos Intervinientes.
A. Empresas susceptibles de aplicar la cláusula
de descuelgue salarial.
Legalmente la aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial se reserva para aquellos supuestos
en que la situación económica de la
empresa así lo requiera. La norma se limita a indicar
que se trata de empresas cuya estabilidad
económica pudiera resultar afectada de manera
negativa de no descolgarse del régimen salarial
pactado en el convenio colectivo, esta es la
condición sustancial para que se pueda aplicar
el art. 82.3 del ET.
La interpretación de tan lacónica redacción
da lugar a que debamos plantearnos:
1 La afectación de la estabilidad económica
de la empresa.
2 Cumplimiento de la condición.
3 Finalidad de la aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial.
1. La afectación de la estabilidad económica
de la empresa.
Respecto a qué condiciones económicas se
tienen que dar en la empresa para aplicar la
cláusula de descuelgue salarial tenemos que tener
en cuenta la dispar redacción del art. 82.3.
ET en sus párrafos 1º y 2º al que anteriormente
aludíamos.
“Sin perjuicio de lo anterior, los convenios
colectivos de ámbito superior a la empresa
establecerán las condiciones y procedimientos
por los que podría no aplicarse el régimen
salarial del mismo a las empresas cuya
estabilidad económica pudiera verse dañada
como consecuencia de tal aplicación.
Si dichos convenios colectivos no contienen
la citada cláusula de inaplicación, esta última
sólo podrá producirse por acuerdo entre
el empresario y los representantes de los
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trabajadores cuando así lo requiera la situación
económica de la empresa. De no existir
acuerdo, la discrepancia será solventada por
la comisión paritaria del convenio”
¿Se utilizan dos redacciones diferentes, por qué
se quiere diferenciar un presupuesto de otro?
La doctrina mayoritaria se inclina a establecer
que no existe un doble rasero. Solo existe un
presupuesto fáctico, aplicable a ambos casos. La
cláusula de descuelgue salarial configurada en
el 2º párrafo del art. 82.3 del ET debe obedecer
a idéntica causa justificativa que contemplan los
negociadores supraempresariales para establecer
la suya, que no puede ser otra que el daño
en la estabilidad económica de la empresa.
La aplicación de la cláusula de descuelgue
salarial es un mecanismo cuyo objeto es la superación
de crisis empresariales por lo que es
necesario que la empresa esté atravesando una
situación económica negativa.
Características de la situación negativa de la
empresa
Las características de la situación negativa de
la empresa y el alcance que debe presentar la situación
económica de ésta tampoco viene regulada
en el ET, dejando libertad a los negociadores
para que fijen los criterios para la aplicación
o no de la cláusula de descuelgue salarial.
Ello puede dar lugar a la existencia de convenios
donde se aplique un nivel de rigidez y
otros de tolerancia en la configuración de la
existencia de la cláusula de descuelgue salarial,
al extremo que en unos supuestos haga muy
dificultoso el descuelgue, frente a otros convenios
que admitan más fácilmente su aplicación.
La existencia de causa y el criterio de daño en la
estabilidad económica de la empresa dependerá
de los elementos que para su determinación
establezca el convenio supraempresarial, o de
las valoraciones que se realicen por los sujetos
encargados de resolver la cuestión, es decir el
criterio lo establecerán los sujetos negociadores
a nivel supraempresarial o los encargados de la
resolución final de la cuestión.
Concreción de los requisitos
Algunos convenios supeditan la posibilidad
de aplicar la cláusula de descuelgue salarial al
requisito de que antes de su solicitud, el empresario
haya recurrido a otras posibilidades para
solventar la situación de crisis, Conv. C Provincial
Empresas dedicadas al Servicio Discrecional
de Mercancías y otros modos de Transporte,
Mercancías por Carretera Larga Distancia de
Cádiz (BOC 12-2-09) “las empresas que deseen
acogerse a la cláusula de descuelgue salarial,
tendrán que haber agotado otras posibilidades
de recorte o pérdidas o disminución de la
misma, garantizando en todo caso, el empleo
como lo determinan los art 39.40.41 del ET.”
En la negociación colectiva se ha fijado un nivel
de exigencia muy elevado en cuanto a los requisitos
necesarios para justificar la situación económica
de la empresa y la viabilidad de la aplicación
de la cláusula de descuelgue salarial.
Criterios utilizados por los Convenios Colectivos
a.) El daño o amenaza de estabilidad económica
de la empresa se identifica en
un gran número de convenios colec-
El convenio que omite
previsiones respecto al
descuelgue salarial no
significa que no lo pueda
aplicar, pues existe esta vía
alternativa, a través de un
acuerdo entre empresarios
y representantes de
trabajadores
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tivos con una situación de claro déficit,
es decir una situación económica
de pérdidas en sus cuentas de explotación
vinculada a un número de ejercicios
contables.
b.) Vinculación al empleo, puesto que el
descuelgue es el intercambio de rebaja
retributiva por mantenimiento del empleo,
algunos convenios establecen alguna
consecuencia al respecto, estableciendo
como justa causa para la aplicación
de la cláusula de descuelgue salarial,
que tal aplicación afecte a la preservación
del nivel de empleo y al mantenimiento
del mismo en los niveles actuales.
Conv. C estatal para las Empresas
de Gestión y Mediación Inmobiliaria.
(BOE 13-1-07)
c.) Grupos de empresas, en este supuesto
se entiende que concurre la causa
que justifica la aplicación de la cláusula
de descuelgue salarial, no cuando se
da en todo el grupo, sino solo a una
de las empresas integrantes del mismo,
con independencia que haya que presentar
cuentas consolidadas a efectos
contables del grupo. La responsabilidad
solidaria de las empresas desde el
punto de vista laboral solo se da cuando
existen prestaciones laborales indiferenciadas,
confusión patrimonial social,
apariencia unitaria externa unitaria
y dirección única. Si no se dan estos
elementos, el hecho de presentar cuentas
consolidadas, no impide que una de
las empresas pueda solicitar la inaplicación
salarial si cumple los requisitos
a los que esta situación se condiciona.
STSJ Cataluña 18-11-2006.
d.) Empresas con multiconvenios. El descuelgue
salarial procede respecto al convenio
que se aplica a cada grupo de trabajadores,
cumpliendo los requisitos establecido
en él.
Actualidad de la situación económica
¿La situación negativa de la empresa tiene
que existir previamente a la aplicación de la
cláusula de descuelgue salarial o puede aplicarse
como medida preventiva?
Estamos de nuevo ante la posible aplicación
de una tesis flexible o de una tesis restrictiva. La
doctrina no es unánime y mantiene diferentes
posturas.
“Dada la conmutatividad del contrato de
trabajo reciprocidad de las obligaciones de él
derivadas, parece lógico que si hay un menor
salario por un igual esfuerzo al precedentes,
eso se justifique por unas paralelas pérdidas o
deficiencias en la marcha de la empresa. El descuelgue
por tanto, sólo cabe cuando la situación
económica negativa de la empresa sea actual
y real.” Baylos Grau Relaciones Laborales.
“Habida cuenta de que el mejor modo de
defender los empleos es conjurar de raíz los
problemas de la empresa el aseguramiento
de la estabilidad económica futura bien puede
merecer una actual minoración de salarios.
En consecuencia la cláusula de descuelgue podrá
aplicarse también en los casos de un posible
daño futuro para la estabilidad económica
de la empresa”.
Mayoritariamente los convenios restringen
la posibilidad del descuelgue a empresas cuya
viabilidad se ve seriamente amenazada por la
aplicación de los incrementos salariales previstos
en el convenio, y por tanto esta situación
supone empresas en situación económica dramáticas
y la finalidad de la cláusula de descuelgue
en este caso parece nula, puesto que la
permanencia de la actividad de la empresa difícilmente
se va a mantener.
2. Cumplimiento de la condición.
Una vez que el art. 82.3 del ET no contiene
ninguna referencia al modo en que los sujetos
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que pactan la cláusula de descuelgue salarial
pueden verificar el cumplimiento de estos requisitos
por parte del empresario, son cuantiosas
las variantes que ofrece la negociación colectiva
al respecto, si bien, en general se opta
por la puesta a disposición de la otra parte de la
documentación que demuestre la situación de
crisis alegada por el empresario.
Se puede establecer 3 tipos de exigencias:
a) genéricas
b) ejemplificativas
b) concretas
a) Genéricas. Se solicita un conjunto de documentación.
Cualquier documento que
acredite la situación que justifica la aplicación
de la cláusula de descuelgue salarial.
Conv. C Estatal Empresas Gestión y
Mediación Inmobiliaria. BOE 13-1-07.
b) Ejemplificativas. Se enumera por parte
de los convenios colectivos algunos tipos
de documentos hábiles para acreditar
la situación económica de la empresa.
Conv. Colectivo Estatal Artes Gráficas.
BOE 14-3-08.
c) Concretas, se especifica por los convenios
colectivos con detalle la documentación
a presentar. Conv. C Estatal
Sector Aparcamientos y Garajes BOE
17-3-07.
3. Finalidad de la aplicación de la cláusula
de descuelgue salarial
El ET no contempla la obligación empresarial
de comunicar las consecuencias previstas
en el empleo de la medida que pretende adoptar
de cara a la continuidad y viabilidad de la
empresa. Por tanto, los sujetos encargados de
la decisión de la aplicación o no de la cláusula
de descuelgue salarial, serán quienes valorarán
este aspecto como punto determinante o no
para la aplicación de dicha cláusula.
La medida adoptada debe bastar con que
contribuya y sea una medida razonable y adecuada
a superar la situación económica negativa
de la empresa.
La cláusula de descuelgue salarial a diferencia
de otras soluciones ante situaciones de crisis
como es la extinción del contrato de trabajo,
marca el inicio de un período prolongado en
el tiempo, por lo que el proyecto de viabilidad
de la empresa es una cuestión primordial. El plan
de viabilidad de la empresa desempeña un papel
relevante, no siendo de aplicación para aquellos
supuestos de empresas en situación de crisis irreversible,
lo que nos lleva a plantearnos de nuevo
la necesidad o viabilidad de poder aplicar la
cláusula de descuelgue salarial como una medida
preventiva y con un criterio más flexible.
B. Régimen salarial susceptible de aplicar la
cláusula de descuelgue salarial.
¿La aplicación de la cláusula de descuelgue
salarial sobre qué partidas se puede realizar?
¿Sobre todo el régimen retributivo del trabajador
o sobre las partidas salariales?
Debemos acudir al art. 26.ET donde se establece
que percepciones se consideran salariales
y cuales extrasalariales.
1. Se considerará salario la totalidad de las
percepciones económicas de los trabajadores,
en dinero o en especie, por la prestación
La aplicación de la cláusula
de descuelgue salarial es un
mecanismo cuyo objeto es la
superación de crisis
empresariales por lo que es
necesario que la empresa esté
atravesando una situación
económica negativa
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profesional de los servicios laborales por
cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneración,
o los períodos de descanso computables
como de trabajo. En ningún caso el
salario en especie podrá superar el 30% de
las percepciones salariales del trabajador.
2. No tendrán la consideración de salario las
cantidades percibidas por el trabajador en concepto
de indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad
laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la
Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes
a traslados, suspensiones o despidos.
La aplicación de la cláusula de descuelgue
salarial solo se puede realizar sobre las partidas
salariales, ya que las extrasalariales tienen un
carácter compensatorio o indemnizatorio.
Hay que analizar la modificación de las partidas
salariales que se puede realizar vía el art.
82.3 ET, frente a los supuestos de modificación
de las condiciones laborales vía art. 41 1.d) del
ET, es decir si se puede modificar exclusivamente
aspectos cuantitativos del salario a través de
la cláusula del descuelgue salarial o también
elementos de la estructura.
La doctrina se ha manifestado de forma discrepante,
encontrando tres tesis:
• Aquellos autores que defienden que el
descuelgue es susceptible de ser utilizado
de modo amplio, tanto para la modificación
de la cuantía del salario como de los
elementos que conforman su estructura
• Aquellos que mantienen un criterio más
restrictivo y consideran que el descuelgue
solo se puede aplicar en la modificación
de la cuantía del salario.
• Aquellos que mantienen que el descuelgue
solo puede afectar al sistema de remuneración
pero no a la cuantía.
El análisis de los convenios colectivos tampoco
arroja demasiada luz al respecto, por cuanto los
convenios supraempresariales que contemplan el
alcance de la modificación han optado claramente
por la modificación única y exclusivamente de
las cuantías salariales, evitando toda referencia a
la estructura salarial. Cuando el convenio no regula
expresamente la materia objeto del descuelgue,
surge la duda respecto al criterio a adoptar y son
los sujetos intervinientes los encargados de esta
decisión, pudiendo en ese caso acogerse a cualquiera
de las tesis anteriormente expuestas.
Una vez más la autonomía de la negociación
es la que actúa en cuanto al establecimiento
de las nuevas condiciones retributivas y podemos
encontrar que:
a) La previsión se realice en el propio convenio
b) Pacto de empresa
c) Acuerdo de la Comisión Paritaria
a) La previsión en el propio convenio. El
art 82.3 E.T. establece que se establecerá
por una parte el descuelgue salarial
pactado en el convenio supraempresarial
y, por otra el régimen aplicable
a la empresa. Esto supone que cualquier
cláusula de descuelgue salarial fijada
en el convenio supraempresarial,
o cualquier acuerdo de inaplicación del
régimen salarial del convenio de referencia,
debe necesariamente ir acompañado
de una previsión expresa acerca
del régimen salarial que sustituya al
inaplicado. No obstante se pueden encontrar
convenios que no lo establez-
El plan de viabilidad de
la empresa desempeña un
papel relevante, no siendo de
aplicación para aquellos
supuestos de empresas en
situación de crisis irreversible
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ca, por lo que se deberá encontrar un
mecanismo que supla esta deficiencia,
como puede ser un acuerdo de empresa,
o de la comisión paritaria.
b) Pacto de empresa. El empresario y los representantes
de los trabajadores podrán
determinar el régimen salarial a aplicar,
así lo permite el 82,3 E.T. Ambas partes
son quienes mejor conocen la situación
de la empresa y quienes podrán determinar
de forma más ajustada y operativa
en base a esta situación.
c) Acuerdo de la Comisión Paritaria. Ante
la ausencia de previsión respecto al régimen
salarial a aplicar en el convenio
supraempresarial, y acuerdo entre empresario
y representantes de los trabajadores,
será la Comisión Paritaria la que
adopte el criterio a seguir.
Las modalidades de descuelgue salarial puede
ser:
1.- Inaplicación del incremento salarial pactado
en el convenio.
2.- Aplicación de diferentes incrementos según
los períodos en que se acrecienten
las pérdidas económicas.
3.- Cuantía global del nuevo salario a aplicar.
C. Sujetos Intervinientes
1. Comisión paritaria
Por regla general la Comisión Paritaria es
quien se pronuncia acerca de la procedencia de
la aplicación o no de la cláusula de descuelgue
salarial. Este pronunciamiento debe ser expreso.
¿La competencia de la Comisión Paritaria es
directa, o previamente tiene que haber acuerdo
entre la empresa y los representantes de los
trabajadores?
La norma estatutaria contempla la actuación
de la Comisión Paritaria siempre con carácter
subsidiario y en dos momentos bien diferenciados.
El primero se sitúa ante la inexistencia
de un acuerdo entre empresa y representantes
de los trabajadores sobre la inaplicación
del régimen salarial previsto en el convenio
de ámbito superior El segundo aparece tras la
falta de otro acuerdo para la determinación de
las nuevas condiciones salariales aplicables a la
empresa. Así pues, se antepone la intervención
de los representantes de los trabajadores de la
empresa afectada, y solo en ausencia de acuerdo
entre aquellos y el empresario, interviene la
Comisión Paritaria.
No obstante, frente a ello, y en clara infracción
de la norma, hay convenios recientes en los que la
Comisión Paritaria pasa a un primer plano de actuación
y decisión, relegando decididamente a los
representantes de los trabajadores, hasta el punto
de que en algunos casos ni tan siquiera se alude
a ellos. En tales supuestos, la Comisión Paritaria
suele aparecer como la única instancia a la que se
le dirige la solicitud de descuelgue por la empresa,
la que recibe la información y documentación
acreditativa, la que solicita incluso asesores, la que
finalmente decide. Ejem. Conv C. sector Exhibición
Cinematográfica de las Islas Baleares BOCAIB
15-11-08, que establece: “el órgano competente
para autorizar la no aplicación de lo estipulado
en el presente convenio será de forma exclusiva la
comisión de interpretación y vigilancia del mismo,
siendo nulo cualquier pacto de ámbito inferior.”
No obstante, la intervención de la Comisión paritaria
no se queda en el papel de instancia subsidiaria
para la obtención de un acuerdo de inaplicación,
cumpliendo en numerosas ocasiones una función
mediadora, e incluso de control sobre la aplicación
última del descuelgue. En efecto, es posible constatar
cierta práctica convencional que revitaliza el papel
mediador de la Comisión paritaria, abogando por la
vía de la mediación y el arbitraje como medios para
solventar los conflictos a los que diera lugar la falta
de un acuerdo en empresas afectadas por un descuelgue.
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En concreto, es cuando el expediente está en
su fase final, pendiente de un acuerdo de determinación
de las nuevas condiciones salariales, que los
sujetos negociadores del convenio sectorial reflejan
una especial preocupación en articular vías de
cierre, de terminación del procedimiento de descuelgue.
Es pues la voluntad de tales negociadores,
y no la de la ley de forma expresa, la que origina la
previsión ocasional de una mediación obligada por
la Comisión paritaria tras la inicial negociación fallida
entre las partes e incluso la que predetermina
que ante desacuerdo de las partes y/o de la Comisión
paritaria sobre los efectivos términos el descuelgue
se acuda a procedimientos de mediación
y arbitraje externos con un carácter de obligatoriedad
y vinculabilidad para las partes afectadas.
En el supuesto de no existir representantes
de los trabajadores el convenio colectivo de eficacia
limitada para la Actividad de Transporte
de Mercancías por Carretera de la CCAA La
Rioja 2008-2020 BOR 26-12-08, prevé un procedimiento
específico al respecto, debiendo la
comisión nombrar una representación específica
formada por igual número de representante
de los trabajadores y de los empresarios.
Los acuerdos adoptados por la Comisión Paritaria
tienen fuerza vinculante para los Tribunales (STSJ
Castilla-La Mancha 16-1-98), pues es un acuerdo que
deriva del principio de autonomía colectiva y la delegación
expresa, manifiesta y clara, hecha por la Comisión
Negociadora a favor de la Comisión Paritaria.
2. Empresario
Al empresario le corresponde la iniciativa
para que se inicie el procedimiento de descuelgue
salarial.
La decisión de aplicar la cláusula de descuelgue
salarial no puede ser tomada unilateralmente
por el empresario. Algunos convenios
establecen la posibilidad que la decisión de la
Comisión Paritaria se pueda recurrir por el empresario
y, otros, deniegan esta posibilidad al
ser ejecutiva la decisión y no recurrible.
3. Representantes de los trabajadores
El convenio colectivo de ámbito supraempresarlal
ha sido negociado por sindicatos, al amparo
de lo dispuesto en el art. 87.2ET, pero quienes
deben decidir sobre el acuerdo de aplicar la cláusula
de descuelgue salarial son los delegados de
personal o comités de empresa.
Procedimiento de aplicación
El silencio del ET en cuanto al procedimiento y plazos
para aplicar el descuelgue salarial hace que
sean los sujetos negociadores de los convenios de
ámbito superior, a quien les compete establecer las
condiciones y «procedimientos» para la no aplicación
del régimen salarial en las empresas afectadas
en los distintos convenios colectivos, debiendo
analizar por un lado el plazo de que dispone
el empresario para realizar la solicitud de descuelgue,
de otro el plazo para resolver esa solicitud.
Solicitud del descuelgue
En los convenios de ámbito superior al de
empresa la norma concede al empresario incluido
en su ámbito de aplicación el derecho
a plantear la posibilidad del descuelgue. Basta
por tanto para iniciar el proceso un acto de
voluntad individual del empresario, manifestando
su exclusión del convenio en lo tocante
al régimen salarial y su acogida a la cláusula
de descuelgue. Teóricamente, nada impide
que el procedimiento lo inste la representación
de los trabajadores.
En cuanto al plazo que tiene el empresario
para realizar esta solicitud, la práctica bastante
generalizada en los convenios es la de establecer,
por lo común, un plazo de 30 días a partir
de la publicación de convenio en el Boletín Oficial
(o al día siguiente de dicha publicación).
La indicación de un plazo tan corto para la solicitud
del descuelgue por el empresario, y el inicio
así del procedimiento, puede tener su operaAGOSTO
2010
11
tividad en aquellos convenios de duración anual,
pero presenta serias dificultades en aquellos otros
de mayor vigencia temporal, sobre todo cuando
no se prevé, salvo algunos casos aislados, la posibilidad
de descuelgue, ni plazo alguno en consecuencia,
para el segundo o posteriores años de
vigencia, y no ya solo en el texto inicial del convenio,
sino tampoco en las correspondientes revisiones
anuales en materia salarial. Puesto que
la necesidad de aplicar la cláusula de descuelgue
salarial puede sobrevenir a la empresa en un
momento cualquier y ello aconsejaría un sistema
más abierto, dado que el establecimiento de
un plazo cerrado para la empresa con dificultades
puede impedir en bastantes ocasiones, que
la cláusula pueda cumplir la finalidad perseguida
por el legislador.
Los convenios que omiten el establecimiento
de un plazo concreto para solicitar la inaplicación
salarial, implícitamente permiten que el
descuelgue se pueda solicitar en cualquier momento
de la vigencia del convenio, en concreto
cuando se actualice la causa que posibilite la
inaplicación salarial.
Plazo para negociación y resolución
Hay que acudir de nuevo a la regulación diversa
de los convenios colectivos, que establecen
entre un plazo máximo de 10 días a treinta
días desde la fecha de la notificación de la empresa
de solicitud a los representantes de los
trabajadores, plazo durante el cual debe efectuarse
la negociación.
En cuanto a los plazos para la negociación,
hay que resaltar la importancia del plazo para
dictar la resolución correspondiente por quien
corresponda. De nuevo nos encontraos con el
silencio del ET al respecto y por tanto una vez
más será la negociación colectiva la que establezca
este plazo. En caso de no establecerse
el plazo, que debe ser lo más breve posible en
aras de contribuir y conseguir la finalidad de la
cláusula de descuelgue salarial, la doctrina ha
señalado el plazo de 30 días.
Duración del descuelgue
La naturaleza temporal de la causa que autoriza
la inaplicación salarial, hace que sin excepción
que ésta tenga una finalización. De
nuevo el silencio de la norma hace que sea la
autonomía colectiva a través de los distintos
convenios colectivos la que establezca cuando
comenzará y finalizará el descuelgue. Y, en su
defecto el acuerdo entre el empresario y los representantes
de los trabajadores.
Los Tribunales establecen la vigencia del descuelgue
al ejercicio económico para el que se
solicitó, entendiendo que si fuese necesaria su
prórroga, el empresario viene obligado a cumplir
un nuevo procedimiento a los que se supedita
su concesión. STSJ Cataluña 12-2-98.
La mera solicitud no autoriza al empresario
a empezar aplicar la cláusula de descuelgue salarial,
y en cuanto a los efectos retroactivo se
trata de su solución excepcional y que ha de
acogerse con suma cautela. STSJ Castilla-La
Mancha 28-5-02.
“No parece que pueda aceptarse que se le
otorgue por las pares efectos retroactivos, dado
el tenor restrictivo con que tales acuerdos deben
ser interpretados, de tal modo que incida
sobre salarios ya devengados, aunque los mismos
no hayan sido aún percibido. O, menos
aún, si se abonaron ya con arreglo a la cuantía
convencional. Esto supone que los salarios
devengados hasta la fecha del acuerdo de descuelgue,
debían abonarse de conformidad con
el salario establecido en el Convenio colectivo
de aplicación.”
Una vez finalice el período de aplicación de
la cláusula de descuelgue salarial, el convenio
colectivo recupera toda su intensidad, las bases
salariales se acomodarán, al año siguiente, a los
niveles que habrían existido sin el descuelgue.
Artículo publicado en la Revista
Fiscal Laboral Al Día número 182

Consideraciones previas
El descuelgue salarial se considera uno de los mecanismos
previstos por el ordenamiento jurídico
para contribuir al funcionamiento de la empresa
y la flexibilidad de ésta. Los mecanismos establecidos
actúan mayoritariamente sobre la prestación
de servicios, (movilidad geográfica, funcional, modificación
sustancial de las condiciones de trabajos
y los de suspensión o extinción de la relación laboral.
La cláusula de descuelgue salarial por el contrario
afecta directamente al abono de salarios.
La cláusula de descuelgue salarial se introdujo
con la reforma legislativa de 1994. La Ley
11/1994 modificó el art. 82.3 del Estatuto de
los Trabajadores para introducir una nueva figura
que permitiera ampliar los márgenes del
ordenamiento laboral de cara a la flexibilidad
durante la relación laboral. En base a ello el
convenio colectivo supraempresarial puede no
aplicar el régimen salarial previsto en el convenio,
permitiendo la adaptación de la empresa
ante determinadas circunstancias adversas.
El porcentaje de convenios que incorporan
esta cláusula no llega al 50%. En épocas de crisis
económica como la actual, este tipo de cláusulas
adquiere especial relevancia, al tratarse de
mecanismo que puede ayudar a las empresas a
superar su situación negativa y de crisis.
La necesidad de abordar una nueva reforma
laboral, como medida que ayude a paliar las negativas
consecuencias de la crisis no puede quedarse
en la modificación del coste económico de
los despidos, sino que es imprescindible establecer
e impulsar otros frentes, entre ellos el de la
negociación colectiva, ámbito en el que los criterios
de flexibilidad y adaptabilidad ha sido muy
escasa, tal vez como consecuencia de la falta de
modernización de la estructura de la negociación
colectiva, que se ha mantenido prácticamente invariable
hasta la reforma laboral de 1994, reforma
que pretendió favorecer una cierta descentralización
de la estructura negocial.
En la actualidad, es imprescindible flexibilizar
la aplicación de los convenios colectivos y
facilitar el mecanismo de descuelgue para las
empresas que experimentan crisis específicas
graves, necesidad que va de la mano de otra, la
de una negociación colectiva más dinámica.
La naturaleza jurídica de la cláusula de descuelgue
salarial
El ET configura a las cláusulas de inaplicación
salarial como una de las estipulaciones que deben
constituir el contenido mínimo del convenio
colectivo según lo dispuesto en el art.
85.2.c.). Una de las previsiones más criticadas
AGOSTO 2010
2
y discutibles de la reforma laboral de 1994 por
lo que, se entendía, implicaba de limitación a la
autonomía colectiva, al establecer la obligación
de negociar una estipulación que por lo demás,
y hasta entonces, venía siendo potestativa.
Según lo dispuesto en el art. 82.3 del Estatuto
de los Trabajadores.
“Los convenios colectivos regulados por esta
Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores
incluidos dentro de su ámbito de aplicación
y durante todo el tiempo de su vigencia.
Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos
de ámbito superior a la empresa establecerán
las condiciones y procedimientos por
los que podría no aplicarse el régimen salarial
del mismo a las empresas cuya estabilidad económica
pudiera verse dañada como consecuencia
de tal aplicación.
Si dichos convenios colectivos no contienen
la citada cláusula de inaplicación, esta última
sólo podrá producirse por acuerdo entre el empresario
y los representantes de los trabajadores
cuando así lo requiera la situación económica de
la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia
será solventada por la comisión paritaria del
convenio. La determinación de las nuevas condiciones
salariales se producirá mediante acuerdo
entre la empresa y los representantes de los
trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla
a la comisión paritaria del convenio.”
El art. 85.3c establece:
“Sin perjuicio de la libertad de contratación
a que se refiere el párrafo anterior, los convenios
colectivos habrán de expresar como contenido
mínimo lo siguiente:
a. Determinación de las partes que los conciertan.
b. Ámbito personal, funcional, territorial y
temporal.
c. Condiciones y procedimientos para la no
aplicación del régimen salarial que establezca
el mismo, respecto de las empresas incluidas
en el ámbito del convenio cuando éste
sea superior al de empresa, de conformidad
con lo establecido en el artículo 82.3.”
El régimen legal de las cláusulas de descuelgue
salarial no está fijado solo en el art.82.3,
sino que se completa con la previsión del art.
85.3c) del mismo texto. En base a ello entre los
contenidos mínimos del convenio colectivo se
debe incluir las condiciones y procedimientos
para la no aplicación del régimen salarial que
establezca el mismo, respecto de las empresas
incluidas en el ámbito del convenio cuando
éste sea superior al de empresa, de conformidad
con lo establecido en el artículo 82.3
Alternativas a lo dispuesto anteriormente
La regulación anterior tiene una alternativa
que el propio legislador arbitra a través de otro
régimen aplicable al disponer “si dichos convenios
colectivos no contiene dicha cláusula esta
última sólo podrá producirse por acuerdo entre
el empresario y los representantes de los trabajadores
cuando así lo requiera la situación económica
de la empresa.” El convenio que omite
previsiones respecto al descuelgue salarial no
significa que no lo pueda aplicar, pues existe
esta vía alternativa, a través de un acuerdo entre
empresario y representantes de trabajadores.
Así pues a pesar de lo dispuesto en el art.
85.3 del E.T. sobre la necesidad de “contenido
mínimo”, la propia Ley confiere una regulación
subsidiaria que opera cuando el convenio colectivo
no regula la cláusula del descuelgue salarial.
El ET configura a las cláusulas
de inaplicación salarial como
una de las estipulaciones que
deben constituir el contenido
mínimo del convenio colectivo
AGOSTO 2010
3
No obstante, y a pesar de esa indicación legal,
las cláusulas de descuelgue acogidas en los
convenios colectivos de sector no suelen aparecer
entre las disposiciones convencionales
propias del contenido mínimo, es decir, entre
aquellas que, al inicio del redactado del convenio
expresan los sujetos negociadores, los ámbitos
del mismo, las cláusulas de vigencia y denuncia,
siendo realmente escasos aquellos convenios
que así incluyen cláusulas de descuelgue
a continuación, y como excepción, a aquellas
que refieren a la vinculación en su totalidad
del convenio, o las que delimitan la estructura
negocial y la reserva de determinadas materias
única y exclusivamente a la negociación
en ámbitos superiores. Asimismo también son
escasos los convenios que las incluyen entre los
contenidos salariales (contexto quizás más idóneo
y lógico habida cuenta de la afectación de
las cláusulas sobre la inaplicación salarial), fundamentalmente
en sus últimas disposiciones referidas
a la revisión periódica de los incrementos
salariales y como excepción precisamente a
esto último. Frente a ello, la práctica generalidad
de los convenios optan por situar las cláusulas
de descuelgue entre las disposiciones finales,
cláusulas adicionales o en apartados referidos
a otras disposiciones.
Convenios en los que se regula la cláusula
de descuelgue salarial:
1) Convenios estatutarios de ámbito superior
a la empresa
El art. 82.3 del E.T. establece que los convenios
de ámbito superior a la empresa es donde
se regulará la cláusula de descuelgue salarial.
Una vez el ámbito sea superior a la empresa
no se realiza ninguna otra distinción de acuerdo
con otros criterios como el territorial, funcional,
personal. Pueden por tanto existir convenios
que incorporen esta cláusula de ámbito
estatal, de Comunidad Autónoma, provincial o
local. También convenios de grupos de empresas,
subsectoriales, sectoriales e interprofesionales,
con independencia de cual sea su ámbito
territorial o funcional, puesto que lo que se exige
es que sea un convenio bajo cuya aplicación
quede una pluralidad de empresas (sin exigirse
un mínimo o un máximo).
2) Convenios extraestatutarios
Los pactos obtenidos al margen del Título III
del E.T. con apariencia de convenios, si bien sin
cumplir las exigencias establecidas en este título,
a los que se ha venido a llamar convenios
extraestatutarios, poseen una eficacia personal
limitada, reducida a las partes que lo conciertan
y a quien está directamente representado en la
negociación (afiliados al sindicato o a la asociación
patronal).
¿Es posible la aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial en estos convenios?
No al amparo de lo dispuesto en el art. 82.3
E.T. 1er párrafo, pero nada impide que se acoja
a lo dispuesto en el 2° párrafo del mismo precepto.
Ejem. el convenio extraestatutarios de
eficacia limitada para la actividad de Transporte
Mercancía por Carretera de la CCAA La Rioja
para los años 2008-2010 (BOR 26 diciembre
2008) que regula el régimen de la inaplicación
salarial en las empresas a las que afecta.
¿Puede establecerse la cláusula de descuelgue
salarial en pactos individuales a través del
contrato de trabajo?
Es una materia prohibida al pacto individual
ya que comporta la renuncia de los derechos,
prohibido por el art. 3.5 del E.T. La STSJ País
Vasco de 20-7-2004.
“La concurrencia de derechos de carácter
indisponible y necesario de los trabajadores se
regula en el art 3.5 ET, que establece que los
trabajadores no podrán disponer válidamente
de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de .
Viene admitiéndose pacíficamente que los mínimos
salariales pactados en Convenio constiAGOSTO
2010
4
tuyen un derecho necesario que no puede ser
desconocido por el empresario, y así vino a establecerlo
el TS en su sentencia de 12-4-93,
en orden a los procedimientos de despido. Fijado
ello es indiscutible que el ET ha procedido
a incorporar en su art. 82.3 la posibilidad
de disminuir los incrementos de convenios si
éstos pudieran producir una situación de dificultad
económica a la empresa. Para ello el
mismo precepto regula una serie de requisitos
específicos que deben ser articulados, puesto
que no puede la empresa de manera unilateral
aplicar dicha cláusula de descuelgue, o, lo que
es lo mismo interpretar los contratos de manera
unilateral, violentando los convenios colectivos,
o realizando una eficacia de los mismos
según su criterio.”
¿Puede el convenio colectivo supraempresarial
excluir de forma expresa la cláusula de descuelgue
salarial?
La doctrina mayoritaria se inclina por el rechazo
del pacto excluyente que supondría dejar
sin sentido los cambios introducidos por la
Ley 11/1994 pues todo se quedaría en la misma
situación anterior. A pesar de ello es posible
encontrar convenios que excluyen expresamente
cualquier posibilidad de descuelgue estableciendo
“Que durante la vigencia del mismo,
ninguna parte podrá descolgarse” Conv. C
Garajes, Aparcamientos y Estaciones de Lavado
y Engrase de Alicante (BOA 20-5-08).
Ámbito de aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial
En este apartado debemos analizar:
A Empresas susceptibles de aplicar la cláusula
de descuelgue salarial.
B Régimen salarial susceptible de aplicar la
cláusula de descuelgue salarial.
C Sujetos Intervinientes.
A. Empresas susceptibles de aplicar la cláusula
de descuelgue salarial.
Legalmente la aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial se reserva para aquellos supuestos
en que la situación económica de la
empresa así lo requiera. La norma se limita a indicar
que se trata de empresas cuya estabilidad
económica pudiera resultar afectada de manera
negativa de no descolgarse del régimen salarial
pactado en el convenio colectivo, esta es la
condición sustancial para que se pueda aplicar
el art. 82.3 del ET.
La interpretación de tan lacónica redacción
da lugar a que debamos plantearnos:
1 La afectación de la estabilidad económica
de la empresa.
2 Cumplimiento de la condición.
3 Finalidad de la aplicación de la cláusula de
descuelgue salarial.
1. La afectación de la estabilidad económica
de la empresa.
Respecto a qué condiciones económicas se
tienen que dar en la empresa para aplicar la
cláusula de descuelgue salarial tenemos que tener
en cuenta la dispar redacción del art. 82.3.
ET en sus párrafos 1º y 2º al que anteriormente
aludíamos.
“Sin perjuicio de lo anterior, los convenios
colectivos de ámbito superior a la empresa
establecerán las condiciones y procedimientos
por los que podría no aplicarse el régimen
salarial del mismo a las empresas cuya
estabilidad económica pudiera verse dañada
como consecuencia de tal aplicación.
Si dichos convenios colectivos no contienen
la citada cláusula de inaplicación, esta última
sólo podrá producirse por acuerdo entre
el empresario y los representantes de los
AGOSTO 2010
5
trabajadores cuando así lo requiera la situación
económica de la empresa. De no existir
acuerdo, la discrepancia será solventada por
la comisión paritaria del convenio”
¿Se utilizan dos redacciones diferentes, por qué
se quiere diferenciar un presupuesto de otro?
La doctrina mayoritaria se inclina a establecer
que no existe un doble rasero. Solo existe un
presupuesto fáctico, aplicable a ambos casos. La
cláusula de descuelgue salarial configurada en
el 2º párrafo del art. 82.3 del ET debe obedecer
a idéntica causa justificativa que contemplan los
negociadores supraempresariales para establecer
la suya, que no puede ser otra que el daño
en la estabilidad económica de la empresa.
La aplicación de la cláusula de descuelgue
salarial es un mecanismo cuyo objeto es la superación
de crisis empresariales por lo que es
necesario que la empresa esté atravesando una
situación económica negativa.
Características de la situación negativa de la
empresa
Las características de la situación negativa de
la empresa y el alcance que debe presentar la situación
económica de ésta tampoco viene regulada
en el ET, dejando libertad a los negociadores
para que fijen los criterios para la aplicación
o no de la cláusula de descuelgue salarial.
Ello puede dar lugar a la existencia de convenios
donde se aplique un nivel de rigidez y
otros de tolerancia en la configuración de la
existencia de la cláusula de descuelgue salarial,
al extremo que en unos supuestos haga muy
dificultoso el descuelgue, frente a otros convenios
que admitan más fácilmente su aplicación.
La existencia de causa y el criterio de daño en la
estabilidad económica de la empresa dependerá
de los elementos que para su determinación
establezca el convenio supraempresarial, o de
las valoraciones que se realicen por los sujetos
encargados de resolver la cuestión, es decir el
criterio lo establecerán los sujetos negociadores
a nivel supraempresarial o los encargados de la
resolución final de la cuestión.
Concreción de los requisitos
Algunos convenios supeditan la posibilidad
de aplicar la cláusula de descuelgue salarial al
requisito de que antes de su solicitud, el empresario
haya recurrido a otras posibilidades para
solventar la situación de crisis, Conv. C Provincial
Empresas dedicadas al Servicio Discrecional
de Mercancías y otros modos de Transporte,
Mercancías por Carretera Larga Distancia de
Cádiz (BOC 12-2-09) “las empresas que deseen
acogerse a la cláusula de descuelgue salarial,
tendrán que haber agotado otras posibilidades
de recorte o pérdidas o disminución de la
misma, garantizando en todo caso, el empleo
como lo determinan los art 39.40.41 del ET.”
En la negociación colectiva se ha fijado un nivel
de exigencia muy elevado en cuanto a los requisitos
necesarios para justificar la situación económica
de la empresa y la viabilidad de la aplicación
de la cláusula de descuelgue salarial.
Criterios utilizados por los Convenios Colectivos
a.) El daño o amenaza de estabilidad económica
de la empresa se identifica en
un gran número de convenios colec-
El convenio que omite
previsiones respecto al
descuelgue salarial no
significa que no lo pueda
aplicar, pues existe esta vía
alternativa, a través de un
acuerdo entre empresarios
y representantes de
trabajadores
AGOSTO 2010
6
tivos con una situación de claro déficit,
es decir una situación económica
de pérdidas en sus cuentas de explotación
vinculada a un número de ejercicios
contables.
b.) Vinculación al empleo, puesto que el
descuelgue es el intercambio de rebaja
retributiva por mantenimiento del empleo,
algunos convenios establecen alguna
consecuencia al respecto, estableciendo
como justa causa para la aplicación
de la cláusula de descuelgue salarial,
que tal aplicación afecte a la preservación
del nivel de empleo y al mantenimiento
del mismo en los niveles actuales.
Conv. C estatal para las Empresas
de Gestión y Mediación Inmobiliaria.
(BOE 13-1-07)
c.) Grupos de empresas, en este supuesto
se entiende que concurre la causa
que justifica la aplicación de la cláusula
de descuelgue salarial, no cuando se
da en todo el grupo, sino solo a una
de las empresas integrantes del mismo,
con independencia que haya que presentar
cuentas consolidadas a efectos
contables del grupo. La responsabilidad
solidaria de las empresas desde el
punto de vista laboral solo se da cuando
existen prestaciones laborales indiferenciadas,
confusión patrimonial social,
apariencia unitaria externa unitaria
y dirección única. Si no se dan estos
elementos, el hecho de presentar cuentas
consolidadas, no impide que una de
las empresas pueda solicitar la inaplicación
salarial si cumple los requisitos
a los que esta situación se condiciona.
STSJ Cataluña 18-11-2006.
d.) Empresas con multiconvenios. El descuelgue
salarial procede respecto al convenio
que se aplica a cada grupo de trabajadores,
cumpliendo los requisitos establecido
en él.
Actualidad de la situación económica
¿La situación negativa de la empresa tiene
que existir previamente a la aplicación de la
cláusula de descuelgue salarial o puede aplicarse
como medida preventiva?
Estamos de nuevo ante la posible aplicación
de una tesis flexible o de una tesis restrictiva. La
doctrina no es unánime y mantiene diferentes
posturas.
“Dada la conmutatividad del contrato de
trabajo reciprocidad de las obligaciones de él
derivadas, parece lógico que si hay un menor
salario por un igual esfuerzo al precedentes,
eso se justifique por unas paralelas pérdidas o
deficiencias en la marcha de la empresa. El descuelgue
por tanto, sólo cabe cuando la situación
económica negativa de la empresa sea actual
y real.” Baylos Grau Relaciones Laborales.
“Habida cuenta de que el mejor modo de
defender los empleos es conjurar de raíz los
problemas de la empresa el aseguramiento
de la estabilidad económica futura bien puede
merecer una actual minoración de salarios.
En consecuencia la cláusula de descuelgue podrá
aplicarse también en los casos de un posible
daño futuro para la estabilidad económica
de la empresa”.
Mayoritariamente los convenios restringen
la posibilidad del descuelgue a empresas cuya
viabilidad se ve seriamente amenazada por la
aplicación de los incrementos salariales previstos
en el convenio, y por tanto esta situación
supone empresas en situación económica dramáticas
y la finalidad de la cláusula de descuelgue
en este caso parece nula, puesto que la
permanencia de la actividad de la empresa difícilmente
se va a mantener.
2. Cumplimiento de la condición.
Una vez que el art. 82.3 del ET no contiene
ninguna referencia al modo en que los sujetos
AGOSTO 2010
7
que pactan la cláusula de descuelgue salarial
pueden verificar el cumplimiento de estos requisitos
por parte del empresario, son cuantiosas
las variantes que ofrece la negociación colectiva
al respecto, si bien, en general se opta
por la puesta a disposición de la otra parte de la
documentación que demuestre la situación de
crisis alegada por el empresario.
Se puede establecer 3 tipos de exigencias:
a) genéricas
b) ejemplificativas
b) concretas
a) Genéricas. Se solicita un conjunto de documentación.
Cualquier documento que
acredite la situación que justifica la aplicación
de la cláusula de descuelgue salarial.
Conv. C Estatal Empresas Gestión y
Mediación Inmobiliaria. BOE 13-1-07.
b) Ejemplificativas. Se enumera por parte
de los convenios colectivos algunos tipos
de documentos hábiles para acreditar
la situación económica de la empresa.
Conv. Colectivo Estatal Artes Gráficas.
BOE 14-3-08.
c) Concretas, se especifica por los convenios
colectivos con detalle la documentación
a presentar. Conv. C Estatal
Sector Aparcamientos y Garajes BOE
17-3-07.
3. Finalidad de la aplicación de la cláusula
de descuelgue salarial
El ET no contempla la obligación empresarial
de comunicar las consecuencias previstas
en el empleo de la medida que pretende adoptar
de cara a la continuidad y viabilidad de la
empresa. Por tanto, los sujetos encargados de
la decisión de la aplicación o no de la cláusula
de descuelgue salarial, serán quienes valorarán
este aspecto como punto determinante o no
para la aplicación de dicha cláusula.
La medida adoptada debe bastar con que
contribuya y sea una medida razonable y adecuada
a superar la situación económica negativa
de la empresa.
La cláusula de descuelgue salarial a diferencia
de otras soluciones ante situaciones de crisis
como es la extinción del contrato de trabajo,
marca el inicio de un período prolongado en
el tiempo, por lo que el proyecto de viabilidad
de la empresa es una cuestión primordial. El plan
de viabilidad de la empresa desempeña un papel
relevante, no siendo de aplicación para aquellos
supuestos de empresas en situación de crisis irreversible,
lo que nos lleva a plantearnos de nuevo
la necesidad o viabilidad de poder aplicar la
cláusula de descuelgue salarial como una medida
preventiva y con un criterio más flexible.
B. Régimen salarial susceptible de aplicar la
cláusula de descuelgue salarial.
¿La aplicación de la cláusula de descuelgue
salarial sobre qué partidas se puede realizar?
¿Sobre todo el régimen retributivo del trabajador
o sobre las partidas salariales?
Debemos acudir al art. 26.ET donde se establece
que percepciones se consideran salariales
y cuales extrasalariales.
1. Se considerará salario la totalidad de las
percepciones económicas de los trabajadores,
en dinero o en especie, por la prestación
La aplicación de la cláusula
de descuelgue salarial es un
mecanismo cuyo objeto es la
superación de crisis
empresariales por lo que es
necesario que la empresa esté
atravesando una situación
económica negativa
AGOSTO 2010
8
profesional de los servicios laborales por
cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneración,
o los períodos de descanso computables
como de trabajo. En ningún caso el
salario en especie podrá superar el 30% de
las percepciones salariales del trabajador.
2. No tendrán la consideración de salario las
cantidades percibidas por el trabajador en concepto
de indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad
laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la
Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes
a traslados, suspensiones o despidos.
La aplicación de la cláusula de descuelgue
salarial solo se puede realizar sobre las partidas
salariales, ya que las extrasalariales tienen un
carácter compensatorio o indemnizatorio.
Hay que analizar la modificación de las partidas
salariales que se puede realizar vía el art.
82.3 ET, frente a los supuestos de modificación
de las condiciones laborales vía art. 41 1.d) del
ET, es decir si se puede modificar exclusivamente
aspectos cuantitativos del salario a través de
la cláusula del descuelgue salarial o también
elementos de la estructura.
La doctrina se ha manifestado de forma discrepante,
encontrando tres tesis:
• Aquellos autores que defienden que el
descuelgue es susceptible de ser utilizado
de modo amplio, tanto para la modificación
de la cuantía del salario como de los
elementos que conforman su estructura
• Aquellos que mantienen un criterio más
restrictivo y consideran que el descuelgue
solo se puede aplicar en la modificación
de la cuantía del salario.
• Aquellos que mantienen que el descuelgue
solo puede afectar al sistema de remuneración
pero no a la cuantía.
El análisis de los convenios colectivos tampoco
arroja demasiada luz al respecto, por cuanto los
convenios supraempresariales que contemplan el
alcance de la modificación han optado claramente
por la modificación única y exclusivamente de
las cuantías salariales, evitando toda referencia a
la estructura salarial. Cuando el convenio no regula
expresamente la materia objeto del descuelgue,
surge la duda respecto al criterio a adoptar y son
los sujetos intervinientes los encargados de esta
decisión, pudiendo en ese caso acogerse a cualquiera
de las tesis anteriormente expuestas.
Una vez más la autonomía de la negociación
es la que actúa en cuanto al establecimiento
de las nuevas condiciones retributivas y podemos
encontrar que:
a) La previsión se realice en el propio convenio
b) Pacto de empresa
c) Acuerdo de la Comisión Paritaria
a) La previsión en el propio convenio. El
art 82.3 E.T. establece que se establecerá
por una parte el descuelgue salarial
pactado en el convenio supraempresarial
y, por otra el régimen aplicable
a la empresa. Esto supone que cualquier
cláusula de descuelgue salarial fijada
en el convenio supraempresarial,
o cualquier acuerdo de inaplicación del
régimen salarial del convenio de referencia,
debe necesariamente ir acompañado
de una previsión expresa acerca
del régimen salarial que sustituya al
inaplicado. No obstante se pueden encontrar
convenios que no lo establez-
El plan de viabilidad de
la empresa desempeña un
papel relevante, no siendo de
aplicación para aquellos
supuestos de empresas en
situación de crisis irreversible
AGOSTO 2010
9
ca, por lo que se deberá encontrar un
mecanismo que supla esta deficiencia,
como puede ser un acuerdo de empresa,
o de la comisión paritaria.
b) Pacto de empresa. El empresario y los representantes
de los trabajadores podrán
determinar el régimen salarial a aplicar,
así lo permite el 82,3 E.T. Ambas partes
son quienes mejor conocen la situación
de la empresa y quienes podrán determinar
de forma más ajustada y operativa
en base a esta situación.
c) Acuerdo de la Comisión Paritaria. Ante
la ausencia de previsión respecto al régimen
salarial a aplicar en el convenio
supraempresarial, y acuerdo entre empresario
y representantes de los trabajadores,
será la Comisión Paritaria la que
adopte el criterio a seguir.
Las modalidades de descuelgue salarial puede
ser:
1.- Inaplicación del incremento salarial pactado
en el convenio.
2.- Aplicación de diferentes incrementos según
los períodos en que se acrecienten
las pérdidas económicas.
3.- Cuantía global del nuevo salario a aplicar.
C. Sujetos Intervinientes
1. Comisión paritaria
Por regla general la Comisión Paritaria es
quien se pronuncia acerca de la procedencia de
la aplicación o no de la cláusula de descuelgue
salarial. Este pronunciamiento debe ser expreso.
¿La competencia de la Comisión Paritaria es
directa, o previamente tiene que haber acuerdo
entre la empresa y los representantes de los
trabajadores?
La norma estatutaria contempla la actuación
de la Comisión Paritaria siempre con carácter
subsidiario y en dos momentos bien diferenciados.
El primero se sitúa ante la inexistencia
de un acuerdo entre empresa y representantes
de los trabajadores sobre la inaplicación
del régimen salarial previsto en el convenio
de ámbito superior El segundo aparece tras la
falta de otro acuerdo para la determinación de
las nuevas condiciones salariales aplicables a la
empresa. Así pues, se antepone la intervención
de los representantes de los trabajadores de la
empresa afectada, y solo en ausencia de acuerdo
entre aquellos y el empresario, interviene la
Comisión Paritaria.
No obstante, frente a ello, y en clara infracción
de la norma, hay convenios recientes en los que la
Comisión Paritaria pasa a un primer plano de actuación
y decisión, relegando decididamente a los
representantes de los trabajadores, hasta el punto
de que en algunos casos ni tan siquiera se alude
a ellos. En tales supuestos, la Comisión Paritaria
suele aparecer como la única instancia a la que se
le dirige la solicitud de descuelgue por la empresa,
la que recibe la información y documentación
acreditativa, la que solicita incluso asesores, la que
finalmente decide. Ejem. Conv C. sector Exhibición
Cinematográfica de las Islas Baleares BOCAIB
15-11-08, que establece: “el órgano competente
para autorizar la no aplicación de lo estipulado
en el presente convenio será de forma exclusiva la
comisión de interpretación y vigilancia del mismo,
siendo nulo cualquier pacto de ámbito inferior.”
No obstante, la intervención de la Comisión paritaria
no se queda en el papel de instancia subsidiaria
para la obtención de un acuerdo de inaplicación,
cumpliendo en numerosas ocasiones una función
mediadora, e incluso de control sobre la aplicación
última del descuelgue. En efecto, es posible constatar
cierta práctica convencional que revitaliza el papel
mediador de la Comisión paritaria, abogando por la
vía de la mediación y el arbitraje como medios para
solventar los conflictos a los que diera lugar la falta
de un acuerdo en empresas afectadas por un descuelgue.
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En concreto, es cuando el expediente está en
su fase final, pendiente de un acuerdo de determinación
de las nuevas condiciones salariales, que los
sujetos negociadores del convenio sectorial reflejan
una especial preocupación en articular vías de
cierre, de terminación del procedimiento de descuelgue.
Es pues la voluntad de tales negociadores,
y no la de la ley de forma expresa, la que origina la
previsión ocasional de una mediación obligada por
la Comisión paritaria tras la inicial negociación fallida
entre las partes e incluso la que predetermina
que ante desacuerdo de las partes y/o de la Comisión
paritaria sobre los efectivos términos el descuelgue
se acuda a procedimientos de mediación
y arbitraje externos con un carácter de obligatoriedad
y vinculabilidad para las partes afectadas.
En el supuesto de no existir representantes
de los trabajadores el convenio colectivo de eficacia
limitada para la Actividad de Transporte
de Mercancías por Carretera de la CCAA La
Rioja 2008-2020 BOR 26-12-08, prevé un procedimiento
específico al respecto, debiendo la
comisión nombrar una representación específica
formada por igual número de representante
de los trabajadores y de los empresarios.
Los acuerdos adoptados por la Comisión Paritaria
tienen fuerza vinculante para los Tribunales (STSJ
Castilla-La Mancha 16-1-98), pues es un acuerdo que
deriva del principio de autonomía colectiva y la delegación
expresa, manifiesta y clara, hecha por la Comisión
Negociadora a favor de la Comisión Paritaria.
2. Empresario
Al empresario le corresponde la iniciativa
para que se inicie el procedimiento de descuelgue
salarial.
La decisión de aplicar la cláusula de descuelgue
salarial no puede ser tomada unilateralmente
por el empresario. Algunos convenios
establecen la posibilidad que la decisión de la
Comisión Paritaria se pueda recurrir por el empresario
y, otros, deniegan esta posibilidad al
ser ejecutiva la decisión y no recurrible.
3. Representantes de los trabajadores
El convenio colectivo de ámbito supraempresarlal
ha sido negociado por sindicatos, al amparo
de lo dispuesto en el art. 87.2ET, pero quienes
deben decidir sobre el acuerdo de aplicar la cláusula
de descuelgue salarial son los delegados de
personal o comités de empresa.
Procedimiento de aplicación
El silencio del ET en cuanto al procedimiento y plazos
para aplicar el descuelgue salarial hace que
sean los sujetos negociadores de los convenios de
ámbito superior, a quien les compete establecer las
condiciones y «procedimientos» para la no aplicación
del régimen salarial en las empresas afectadas
en los distintos convenios colectivos, debiendo
analizar por un lado el plazo de que dispone
el empresario para realizar la solicitud de descuelgue,
de otro el plazo para resolver esa solicitud.
Solicitud del descuelgue
En los convenios de ámbito superior al de
empresa la norma concede al empresario incluido
en su ámbito de aplicación el derecho
a plantear la posibilidad del descuelgue. Basta
por tanto para iniciar el proceso un acto de
voluntad individual del empresario, manifestando
su exclusión del convenio en lo tocante
al régimen salarial y su acogida a la cláusula
de descuelgue. Teóricamente, nada impide
que el procedimiento lo inste la representación
de los trabajadores.
En cuanto al plazo que tiene el empresario
para realizar esta solicitud, la práctica bastante
generalizada en los convenios es la de establecer,
por lo común, un plazo de 30 días a partir
de la publicación de convenio en el Boletín Oficial
(o al día siguiente de dicha publicación).
La indicación de un plazo tan corto para la solicitud
del descuelgue por el empresario, y el inicio
así del procedimiento, puede tener su operaAGOSTO
2010
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tividad en aquellos convenios de duración anual,
pero presenta serias dificultades en aquellos otros
de mayor vigencia temporal, sobre todo cuando
no se prevé, salvo algunos casos aislados, la posibilidad
de descuelgue, ni plazo alguno en consecuencia,
para el segundo o posteriores años de
vigencia, y no ya solo en el texto inicial del convenio,
sino tampoco en las correspondientes revisiones
anuales en materia salarial. Puesto que
la necesidad de aplicar la cláusula de descuelgue
salarial puede sobrevenir a la empresa en un
momento cualquier y ello aconsejaría un sistema
más abierto, dado que el establecimiento de
un plazo cerrado para la empresa con dificultades
puede impedir en bastantes ocasiones, que
la cláusula pueda cumplir la finalidad perseguida
por el legislador.
Los convenios que omiten el establecimiento
de un plazo concreto para solicitar la inaplicación
salarial, implícitamente permiten que el
descuelgue se pueda solicitar en cualquier momento
de la vigencia del convenio, en concreto
cuando se actualice la causa que posibilite la
inaplicación salarial.
Plazo para negociación y resolución
Hay que acudir de nuevo a la regulación diversa
de los convenios colectivos, que establecen
entre un plazo máximo de 10 días a treinta
días desde la fecha de la notificación de la empresa
de solicitud a los representantes de los
trabajadores, plazo durante el cual debe efectuarse
la negociación.
En cuanto a los plazos para la negociación,
hay que resaltar la importancia del plazo para
dictar la resolución correspondiente por quien
corresponda. De nuevo nos encontraos con el
silencio del ET al respecto y por tanto una vez
más será la negociación colectiva la que establezca
este plazo. En caso de no establecerse
el plazo, que debe ser lo más breve posible en
aras de contribuir y conseguir la finalidad de la
cláusula de descuelgue salarial, la doctrina ha
señalado el plazo de 30 días.
Duración del descuelgue
La naturaleza temporal de la causa que autoriza
la inaplicación salarial, hace que sin excepción
que ésta tenga una finalización. De
nuevo el silencio de la norma hace que sea la
autonomía colectiva a través de los distintos
convenios colectivos la que establezca cuando
comenzará y finalizará el descuelgue. Y, en su
defecto el acuerdo entre el empresario y los representantes
de los trabajadores.
Los Tribunales establecen la vigencia del descuelgue
al ejercicio económico para el que se
solicitó, entendiendo que si fuese necesaria su
prórroga, el empresario viene obligado a cumplir
un nuevo procedimiento a los que se supedita
su concesión. STSJ Cataluña 12-2-98.
La mera solicitud no autoriza al empresario
a empezar aplicar la cláusula de descuelgue salarial,
y en cuanto a los efectos retroactivo se
trata de su solución excepcional y que ha de
acogerse con suma cautela. STSJ Castilla-La
Mancha 28-5-02.
“No parece que pueda aceptarse que se le
otorgue por las pares efectos retroactivos, dado
el tenor restrictivo con que tales acuerdos deben
ser interpretados, de tal modo que incida
sobre salarios ya devengados, aunque los mismos
no hayan sido aún percibido. O, menos
aún, si se abonaron ya con arreglo a la cuantía
convencional. Esto supone que los salarios
devengados hasta la fecha del acuerdo de descuelgue,
debían abonarse de conformidad con
el salario establecido en el Convenio colectivo
de aplicación.”
Una vez finalice el período de aplicación de
la cláusula de descuelgue salarial, el convenio
colectivo recupera toda su intensidad, las bases
salariales se acomodarán, al año siguiente, a los
niveles que habrían existido sin el descuelgue.
Artículo publicado en la Revista
Fiscal Laboral Al Día número 182

Sargento, esto que hacemos con ello, lo imprimimos en papel higienico??

Lo has dejado a huevo jijijijijiji

No porque se nos pelaría mas el Culo

jijijijiji