Ampliación en las materias a enjuiciar por el art. 138 bis de la L.P.L.

Social Laboral
8 de Mayo de 2009
Ampliación en las materias a enjuiciar por el art. 138 bis de la L.P.L.

Luis Fernando Andino Axpe Secretario Judicial

El art 138 bis de la L.P.L., que nació con un limitado y concreto objeto, se ha visto enormemente modificado de iure, y ampliado de facto en su contenido por una curiosa Disposición Adicional 11ª Veinte de la Ley de Igualdad, en virtud de la cual se añade una nueva Disposición Adicional 17ª del E.T. en los siguientes términos:

* Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

Digo que esta Disposición Adicional es de lo más singular, ya que se introduce en el E.T con tal carácter, pero no se modifica la redacción del art. 138 bis de la L.P.L., que es el que regula este tipo de procedimientos, con lo que la defectuosa técnica legislativa puede provocar más de un error, incluso en el más experto iuslaboralista que lea el contenido del art. 138 de la norma procesal laboral sin asomarse a la Ley de Igualdad.

Se debe de recordar que el origen del art. 138 bis de la L.P.L. deriva del art. 9.2 de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y como tal quedaba limitado a los supuestos de concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los permisos de lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares.

La literalidad del precepto arroja muchas incertidumbres., si bien ya se puede constatar como seguro que el objeto del proceso queda extraordinariamente ampliado.

Siguiendo en este apartado las acertadas conclusiones de ARAGÓN GÓMEZ, se puede decir que este proceso abarcará, en primer lugar, no solo los derechos reconocidos en los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 del E.T., sino todos los derechos de conciliación familiar y laboral. Con ello, también adquieren carácter urgente y preferente:

* Las demandas en las que se reivindique el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la vida personal, familiar y profesional (nuevo art. 34.8 del E.T.).
* Los procesos que versen sobre la baja por maternidad, por paternidad, por adopción o acogimiento (arts. 48.4 y 49 bis E.T.)
* Los relativos a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural (art. 48.5 E.T.).
* Los procesos en materia de excedencias por cuidado de hijos o por cuidado de familiares (art. 46.3 E.T.).
* Parece que incluso las discrepancias relativas al ejercicio de la mayor parte de los permisos previstos en el art. 37.3 del E.T. No cabe duda que los permisos por matrimonio, por nacimiento de un hijo, por fallecimiento, accidente, enfermedad de un familiar hasta el segundo grado entrarían dentro de la amplia redacción de la D.A. 11ª, que se refiere -sin limitación- a todos los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.

Repárese además que la redacción originaria que quedaba limitada a la conciliación de la vida laboral y familiar, se ve ahora ampliada a la vida personal, con lo que, incluso aceptando un concepto muy amplio de familia, y de vida personal, no sabríamos nunca con certeza si el derecho en discusión puede o no ser catalogado dentro de la denominada conciliación de la vida personal.

ARAGÓN GÓMEZ entiende acertadamente que el permiso por traslado del domicilio habitual (art. 37.3 c) E.T.) podría considerarse un derecho de conciliación de la vida personal con la profesional, e igual deberíamos decir con respecto a los permisos para concurrir a exámenes o a la preferencia para elegir turno de trabajo cuando el empleado curse con regularidad estudios para la obtención del título académico o profesional (art. 23.1 a) E.T).

Además, la nueva Disposición no limita el proceso especial a la concreción del horario o a la determinación de su concreto período de disfrute. Por lo que la amplia redacción del precepto parece incluir también las pretensiones relativas a la existencia, a la titularidad o a la extensión de los mismos.

Entiendo, por último, que la nueva norma tendría que haber concretado de qué derechos concretos habla como merecedores de ser encauzados mediante esta modalidad del proceso laboral, y más cuando se impide el acceso al recurso de suplicación, o al menos eso parece desprenderse de los confusos términos en los que ahora quedan estas disposiciones, ya que por un lado el art. 138 bis b) de la L.P.L. señala de forma torpe que la sentencia, que será firme,.... , pero tanto este precepto como el art. 189.1 de la norma procesal laboral no han sido modificados, y este último limita la irrecurribilidad en suplicación a las sentencias dictadas en los procesos relativos a la concreción horaria y determinación del período de disfrute en permisos por lactancia y reducción de la jornada por motivos familiares, y no a todos los que deriven de la conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

La defectuosa técnica legislativa a la que ya aludí con anterioridad provoca estas inseguridades en aspectos tan importantes, por pertenecer al orden público procesal, como la adecuación del procedimiento y el acceso al recurso de la sentencia.